Šī vietne izmanto sīkdatnes, lai sniegtu jums atsaucīgāku un personalizētu pakalpojumu. Izmantojot šo vietni, jūs piekrītat mūsu sīkdatņu izmantošanai. Lūdzu, izlasiet mūsu PRIVĀTUMA POLITIKU, lai iegūtu plašāku informāciju par mūsu izmantotajām sīkdatnēm un to dzēšanu vai bloķēšanu.
Publikācija:

Forbes: Nacionalitātes plānošana finanšu nozares kapitālā remonta priekšvakarā

02 jūlijs 2020

Ingus Meimers , Vecākais jurists, zvērināta advokāta palīgs |

Pēdējā laikā publiskajā telpā ir plaši apspriests valdības krusta gājiens, lai īstenotu finanšu sektora uzraudzības kapitālo remontu, un izskanējušas cildinošas runas par Moneyval rekomendāciju izpildi. Apsveicami, ka valsts ar relatīvi jaunu ekonomiku un tiesisko regulējumu ir spējusi pārvarēt virkni grūtību, lai pasargātu savu ekonomiku no iespējamas kataklizmas un starptautiskas izolētības, tādējādi izvairoties no iekļūšanas tā dēvētajā pelēkajā sarakstā. Taču ieviestās izmaiņas, kas formāli ir vērstas pret noziedzīgi iegūtu līdzekļu legalizētajiem (naudas atmazgātājiem) un terorisma finansētājiem, vienlaikus ir krietni sarežģījušas kredītiestāžu un citu finanšu institūciju darbību Latvijā. Es nekādā veidā nenoniecinu centienus sakārtot banku sektoru un neapšaubu ieviesto izmaiņu nepieciešamību, taču šie pasākumi liek aizdomāties par to, kādā situācijā atrodas banku akcionāri, it īpaši vietējie, periodiski saņemot tiešas vai netiešas indikācijas, ka viņu darbība var tikt pārtraukta vai citādā veidā ierobežota.

Jāatzīmē, ka jebkuras kredītiestādes (un citu finanšu institūciju) darbības pamatā ir licence (speciālā atļauja), kas tai ļauj veikt darbību Latvijā un jebkurā citā Eiropas Savienības dalībvalstī. Tieši licences anulēšana ir viskritiskākais un nozīmīgākais apdraudējums kredītiestāžu darbībai - to var pielīdzināt ekspropriācijai. Bankas filiāles var tikt slēgtas, bankai var rasties finanšu grūtības, tā var tikt iesaistīta virknē tiesas procesu, taču licences esamība saglabā bankas akcionāriem iespēju to kontrolēt un pelnīt.

Eiropas Cilvēktiesību tiesa lietā Capital BankAD v. Bulgaria tieši un nepārprotami skaidrojusi, ka licences esamība ir bankas darbības pamatelements; licences atsaukšana nozīmē bankas likvidāciju.1 Latvijas normatīvie akti apstiprina šo tēzi. Licence kā tāda ir īpašumtiesību objekts, ko aizsargā ne mazums starptautisko tiesību instrumentu. Saprotams, ka licences anulēšanas gadījumā bankas akcionāri vai pati banka centīsies aizsargāt savas tiesības un lūgs tiesas pārskatīt FKTK vai Eiropas Centrālās bankas lēmumus, taču praksē šādu tiesvedību izskatīšanas rezultāti lielākoties nav iepriecinoši - vietējais akcionārs faktiski zaudē cerības atgūt savu ieguldījumu vai cenšas steigšus iesniegt pieteikumu Eiropas Cilvēktiesību tiesā par īpašumtiesību aizskārumu.

Risinājums, iespējams, meklējams ārvalstu ieguldītāju aizsardzības sfērā. Ārvalstu ieguldītāji savā ziņā ir privileģēti, jo tiem ir pieejams vēl viens tiesiskās aizsardzības līdzeklis, lai saņemtu taisnīgu atlīdzinājumu situācijā, kurā tie cietuši zaudējumus ārvalstīs. Tomēr ieguldītāju tiesību aizsardzības tvērumā nevar runāt par ikdienišķu biznesa risku vai zaudējumu, kad, piemēram, mainās patēriņa tendences vai tamlīdzīgi, bet gan par nekomerciālu risku sakarā ar valsts oficiālajām un neoficiālajām darbībām, kuras ārvalstu ieguldītājs pilnībā nevarēja paredzēt.2 Ārvalstu ieguldītāja un uzņemošās valsts tiesiskās attiecības ir ieguldījumu tiesību objektīvais priekšmets, un jautājums, kā noregulēt tiesiskās attiecības starp ieguldītāju un valsti un izšķirt strīdus, ir šo attiecību polemikas krustugunīs.

Pēc sava mērķa starptautiskās ieguldījumu tiesības ir vērstas uz ārvalstu ieguldītāja īpašuma aizsardzību pret valsti, kurā šis īpašums atrodas. Šajā gadījumā runa ir par uzņemošo valsti, kurā tiek veikts ieguldījums; tā ir pretēja mītnes valstij, kuras valstspiederība ir ieguldītājam.3 Ārvalstu ieguldījumu var raksturot kā ilgtermiņa tiesiskas attiecības starp privātpersonu un valsts valdību, kurās pušu vienošanās vara mainās no projekta vienošanās stadijas līdz tā izpildei.4 Šajās tiesiskajās attiecībās ārvalstniekam ir tiesības vērsties ar tiešiem prasījumiem pret valsti dažādās strīdu risināšanas platformās; vietējais ieguldītājs nav tiesīgs to darīt.

Viena no šādām strīdu risināšanas platformām ir izveidota ar 1965. gada 18. marta Konvenciju par ieguldījumu strīdu izšķiršanu starp valstīm un citu valstu pilsoņiem - ICSID konvenciju. Tas ir starptautisks daudzpusējs līgums, kas paredz procesuālo regulējumu strīdu risināšanai starp ārvalstu ieguldītājiem un uzņemošo valsti, izmantojot šķīrējtiesas procesu un samierināšanas procesu. Šādās šķīrējtiesās tiek izskatīti daudzmiljonu un pat miljardu prasījumi pret valstīm. Piemēram var minēt Yukos saistītās lietas, ko pašas šķīrējtiesas ir nodēvējušas par “mamutu šķīrējtiesas”5 lietām. Tajās ir lūgta zaudējumu atlīdzība vairāk nekā 100 miljardu dolāru apjomā, un vairāk nekā 50 miljardi dolāru arī tika piedzīti.

Viens no pamata elementiem, lai tiktu piemērots starptautiskais ieguldījumu veicināšanas un aizsardzības līgums, ir definēt ieguldītāju un ieguldījumu, jo ieguldītājs bauda konkrētā līguma aizsardzību gadījumā, ja ieguldījums un ieguldītājs par tādiem uzskatāmi atbilstoši līguma noteikumiem, kas ieguldītājam piešķir prasījuma tiesības pret uzņemošo valsti.

Vietējais akcionārs šādu aizsardzību nebauda, un šā iemesla dēļ būtu iespējams apsvērt vietējā mērogā maz apspriestās nacionalitātes plānošanas iespējas, kas saistītas ar valsts piederības maiņu, tādējādi pakļūstot zem komersantam vislabvēlīgākā aizsardzības režīma, ko paredz konkrēts starptautisks līgums.

Ārvalstniecība, proti, kritērijs, ka ieguldītājs ir ārvalstnieks, ir pamata priekšnoteikums, nosakot, vai ieguldītājs ir pakļauts konkrētam aizsardzības režīmam. To nosaka pēc konkrētā subjekta valstspiederības.6 Tas attiecas gan uz fiziskām personām, gan juridiskiem veidojumiem.

Attiecībā uz fiziskām personām ārvalstu ieguldītāja definīcija nav ierobežota tikai pilsonībā, bet attiecas arī uz personas rezidenci. Atsevišķos gadījumos tiek vērtēts jautājums par duālas pilsonības pieļaujamību, kā arī apsvērumi par personas saikni ar konkrēto valsti. Juridiska veidojuma gadījumā ārvalstniecības kritērijs ir saistīts ar šāda juridiska veidojuma reģistrācijas vietu un kontroli, kas atļauj pievērsties ekonomiskām realitātēm.

Bet ko iesākt, ja akcionārs ir vietējais ieguldītājs (komersants)? Vairumā gadījumu aizskārumu no uzņemošās valsts puses visbūtiskāk izjūt konkrētā komersanta akcionāri, bet pats akcionārs ir aizskārēj ai valstij piederīga persona. Šajā situācijā vilinošs ir tieši konkrēta starptautiska līguma aizsardzības režīms, kas nosaka, ka arī akcijas un kapitāldaļas ir uzskatāmas par ieguldījumu. To atbalsta arī valstu-ieguldītāju šķīrējtiesu prakse.7 Piemēram, Tokios Tokeles v. Ukraine lietā šķīrējtiesa norādīja, ka sabiedrībai, kas reģistrēta Lietuvā, bija prasījuma tiesības vērsties ar prasījumiem pret Ukrainu atbilstoši Lietuvas-Ukrainas ieguldījumu veicināšanas un aizsardzības līgumam, lai gan šo sabiedrību par 99 % kontrolēja Ukrainas valstspiederīgie.8 Šāda pozīcija atbalstīta arī attiecībā uz mazākuma akcionāriem. Piemēram, Lanco v. Argenina lietā prasītājam piederēja 18,3 % konkrētās sabiedrības kapitāldaļu, un šī dalība bija pietiekama, lai šķīrējtiesa nodibinātu tās jurisdikciju.9 Šā ārvalstniecības kritērija dēļ savlaicīga savu aktīvu nodošana citai valstij bieži vien ir izšķirošs solis, lai preventīvi sagatavotos tam, ka pienāks X stunda, kad savu interešu aizsardzība būs jānodod advokātu rokās, kas cīnīsies par taisnīga atlīdzinājuma piedziņu no valsts.

Starptautiskajās tiesībās ir akceptēts, ka persona var plānot un organizēt savu nacionalitāti ar mērķi saņemt tai visvēlamāko tiesisko aizsardzību atbilstoši starptautiskajiem līgumiem. Praksē parasti to veic, dibinot komersantus valsti, kurā ir vislabvēlīgākais aizsardzības režīms attiecībās ar uzņemošo valsti. Šādus pasākumus apzīmē ar jēdzienu nacionalitātes plānošana (nationality planning), ko ar ierobežojumiem pieļauj starptautiskās tiesības.

Praksē šķīrējtiesas ir akceptējušas kapitālsabiedrību migrāciju uz citām valstīm, lai gan prasītāju virzienā ir raidīti pārmetumi, ka aktīvu pārvietošana tiek veikta, lai saņemtu starptautiskā līguma aizsardzību. Skaidrots, ka tā nav neierasta prakse, šādām darbībām nepastāv konkrēti ierobežojumi un ka nav prettiesiski ieguldītājam meklēt savai darbībai tādu jurisdikciju, kas paredz regulatīvi un juridiski labvēlīgāku klimatu, piemēram, attiecībā uz nodokļu maksāšanu un strīdu risināšanas jurisdikciju, ieskaitot starptautiskajā līgumā paredzētu aizsardzības pieejamību.10 Neraugoties uz šādu praksi, kas ja arī ne visos gadījumos atbalsta, tad tomēr viennozīmīgi pieļauj šādu nacionalitātes plānošanu, atsevišķos gadījumos šķīrējtiesas šādus pasākumus ir uzskatījušas par ļaunprātīgu tiesību izlietošanu un nav atzinušas strīda jurisdikciju. Piemēram, Banro v. Congo lietā ieguldījuma īpašuma tiesības tika atsavinātas no sabiedrības, kuras pilsonības valsts nav ICSID konvencijas dalībniece (Kanāda), uz sabiedrību ASV, kas ir ICSID konvencijas līgumslēdzēja puse.11 Uzņēmuma atsavināšana tika veikta novēloti, jau pēc strīda eskalācijas un tikai dažas dienas pirms šķīrējtiesas procesa ierosināšanas, un tas šķīrējtiesai kalpoja par ieganstu noraidīt jurisdikciju konkrētajam strīdam, ievērojot, ka prasītāja pasākumi veikti tikai un vienīgi tādēļ, lai strīds nonāktu ICSID.12 Taču praksē ir konstatētas situācijas, kurās atbildētāja puse (uzņemošā valsts) var piekrist šādam ieguldījuma nodošanas aktam, proti, nacionalitātes plānošanai, kā rezultātā ieguldītājs savu kontrolējošo ietekmi ir pārcēlis uz citu valsti.13 Kopumā darbības, lai saņemtu ieguldījumu aizsardzību, ir vērtētas negatīvi tādos gadījumos, kad strīds ir jau izcēlies.14 Konkrētāk - starptautisko šķīrējtiesu praksē skaidrots, ka par ļaunprātīgiem centieniem saņemt starptautiska ieguldījuma līguma aizsardzību ir konstatējama situācija, kad:

• ieguldītājs ir veicis fiktīvas transakcijas, lai saņemtu ieguldījuma līguma aizsardzību, brīdī, kad strīds jau radies15 (piemēram, aktīvu atsavināšana īsā laika periodā pirms strīda uzsākšanas);16

• darbības nav veiktas ar krāpnieciskām vai viltus transakcijām, bet ieguldījums ir iegādāts tikai un vienīgi, lai uzsāktu strīdu17 (piemēram, situācijā, kad ieguldītājs nav veicis ieguldījumu ar mērķi gūt ekonomisku labumu, bet tikai tādēļ, lai vērstos starptautiskā šķīrējtiesā pret konkrētu valsti).18

Tāpēc savlaicīga un koordinēta aktīvu strukturēšana, pārceļot savas biznesa intereses vai mainot pilsonību, ir saprātīga un tālredzīga pieeja, lai pasargātu savas biznesa intereses no nekomerciāliem riskiem dažādos pārmaiņu laikos.

1 Eiropas Cilvēktiesību tiesas 2006. gada 24. februāra spriedums lietā Nr. 49429/99 Capital Bank AD v. Bulgaria, 130. punkts.

2 Schefer K.N. International Investment Law. Text, Cases and Materials. Cheltenham: Edward Elgar, 2013, p. 3.

3 Ibid, p. 2.

4 Ibid.

5 Hulley Enterprises Ltd v. Russian Federation, PCA-AA226 (2015) para. 4; Yukos Universal Ltd v. Russian Federation, PCA-AA227 (2014) para. 4; Veteran Petroleum Ltd v Russian Federation, PCA-AA228 (2014) para. 4.

6 Sinclair A. The Substance of Nationality Requirements in Investment Treaty Arbitration. 20 ICSID Review-FILJ 357 (2005); Wisner R, Gallus R. Nationality Requirements in Investor-State Arbitration. 5 Journal of World Investment & Trade 927 (2004).

7 Skat.: Sempra Energy International v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16, Decision on Objections to Jurisdiction, 11 May 2005.

8 Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, 29 April 2004, para. 28.

9 Lanco Int'l Inc. V. Argentina Republic, Preliminary Decision on Jurisdiction, December 8,1998, 401.L.M. 457, 463 (2001).

10 Aquas delTunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Jurisdiction, 21 October 2005, para. 133, 332. HICEE B.V. v. The Slovak Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2009-11, Partial Award, 23 May 2011, para. 103

11 Banro American Resources, Inc. and Societe Aurifēre du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/98/7, Award, 21 September 2000.

12 Banro American Resources, Inc. and Sociētē Aurifēre du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/98/7, Award, 21 September 2000.

13 Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, Decision on Jurisdiction, 27 September 2001, paras. 80-140.

14 Cementownia "Howa Huta" SA v. Turkey (UNCITRAL (NAFTA), Award of 13 August 2009; Europe Cement Investment & Trade SA v. Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009.

15 Mobil Corporation and other v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27, Decision on Jurisdiction, 10 June 2010, paras. 204, 205.

16 Cementownia "Nowa Huta" S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, para. 156.

17 Europe Cement Investment Investment & Trade

S.A. v. Republic of Turkey, Award, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2,13 August 2009, para. 175.

18 Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15 April 2009, paras. 142.-145.


Raksts publicēts žurnālā "Forbes", 19.06.2020.